Yunus KOÇ

Türklerin, daha MS 600’lü yıllarda Orta Asya bozkırlarında kurdukları devletlerin temelinde “kut” alarak “kağan” olmuş hükümdarlarının koyduğu kurallarla var oldukları, bu kurallar uyulmadığı zaman da yok oldukları dönemin yazılı kaynaklarında açıkça yer alır. Orhun Abidelerinde dile getirilen “il” “töre” kavramları bu kurallar bütünlüğünü yansıtır. Bu sebepledir ki Asya’nın geniş bozkırlarında onlarca boyun bir arada tutulması ve devletleşmeye geçiş mümkün olmuştur. Bu şekilde gelişen eski Türk hukuku daha sonraki dönemlerde de günü ve dönemin şartlarına göre yeniden üretilmiş ve Moğolistan’dan Balkanlar 12 bin kilometrelik uzunluğundaki genişce bir koridorda Orta ve Yeni çağlar boyunca devletler kurulmuş, Türk milleti varlığını siyasal ve sosyal varlığını idame ettirebilmiştir. Benzer bir süreçle, yeni kurallar koyma ve bu çerçevede toplumu var etme, yeni hedeflere götürme bilinci Osmanlı devletinin kuruluş döneminde de kendisini göstermiş ve Aşıkpaşazade tarihinde ifadesini bulan “Osman Gazi’nin Kanun hükümleri” toplum tarafından hemen benimsenerek meri hale gelmiştir. Her yeni oluşum sürecinde dönemin şart ve ihtiyaçlarına göre meydana getirilen ve uygulanan hukuk kuralları, devamlılığı ve “nizam-ı alemi” tesis etmiştir. Nizamın bozulması durumda veyahut ihtiyaçlar cevap vermemesi durumunda da yeni nizamlar kurulmuştur. Osmanlı Devletinin toyepkün yenileşme sürecinin adı da “Nizam-ı cedit” yani yeni düzendir. Bu yeni düzen fikri ve buna göre yeni kurallar manzumesi oluşturmanın zorunluluğu 1774 Küçük Kaynarca anlaşmasının imzalanmasıyla açık bir şekilde anlaşılmıştır.

Küçük Kaynarca anlaşması, bu manda bir dönüm noktasıdır. Bu anlaşmayla Osmanlı Devleti, eski kanunlar ve nizamla yola devam etmenin mümkün artık mümkün olmadığını kavramıştır. Gelişme devrinde ortaya konulan hukuki kural ve uygulamalar artık ihtiyaca cevap vermemektedir. Bu durumun en açık göstergesi de askeri alanda alınan yenilgiler ve ordunun Avusturya ve Rusya cephesindeki başarısızlığıdır. Ancak fark edilmesi geciken bir başka husus da Batı karşısında alınan bu askeri yenilgilerin arkasındaki dönüşümdür. Batı kendi tarihsel sürecinin oluşturduğu toplumsal yapı ve sosyal kurumlarla ve bunların ardındaki zihniyetle hesaplaşmaya başlamış ve eski düzeni 1400’lü yıllardan itibaren silkelemeye başlamıştır. Bundan sonraki sürecin Batı’daki adı “modern” zamanlardır. Pusula, matbaa, gemi teknolojisinin gelişimi; dünya, güneş sistemi ve evrenle ilgili bilgilerin topyekun sorgulanmaya başlaması, kilise ve tahakkümle uyguladığı bilgi ve inanç sistemine karşı sorgulamacı bir yaklaşımın ortaya çıkması, kısacası Rönesans ve Reform hareketi yeni bir düzen ortaya koymuş ve bu yeni düzenin doğal seyir, başta düşünce dünyası olmak üzere tüm insan hayatını etkileyecek bir değişimi icbar etmiştir. Bu değişimin yansıdığı alanların başında da devlet ve hukuk nizamı yer almıştır. Temelde bireyi esas alan ve daha sonra “hürriyet, eşitlik, kardeşlik” diye sloganlaşan eğilimle devlet-toplum-birey ilişkileri tamamen değişmeye başlamış, bu ilişkileri düzenleyen kurallar bütününün de bu yeni şartlar altında gelişmiştir. Böylece Avrupa kentlerinde gelişen fikirler ve bu fikirlerin hayata yansıyan uygulamaları bilim ve teknolojiye de katkı saplamış ve askeri alandan daha başarılı bir tablonun Avrupa lehine ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır.

Modern zamanlar diye anılan bu dönemde gelişen ve kurumlaşan yeni tür toplumsal mutabakat şekilleri en başta rakip olan Osmanlı’yı doğrudan hem de en hassas olduğu yer olan Balkan topraklarından etkilemiştir. Böylece askeri ilk önce askeri alandaki yenilgilerin önüne geçmek amacıyla zoraki merak edilemeye başlanan Avrupa, bir süre sonra, sosyal ve idari alanda da takip edilmeye başlanmış; oradaki nizamın benzerlerinin Osmanlı ülkesinde de kurulmasıyla çöküşün önüne geçileceği düşünülmüştür. Bu düşünceler, doğrudan hukuk alanında meydana gelen değişimlerle, yazılı normların değiştirilmesi ve uygulanmasıyla ete kemiğe bürünmüştür. Bu sebeple II. Mahmud ve III. Selim zamanlarında ardı ardına Avrupa’ya özellikle de Fransa ve Avusturya’ya elçiler gönderilerek Batı’nın takip edilmesi sağlanmış; başta askeri alan olmak üzere tüm idari yapıda “nizam-ı cedit” uygulamaları birbirini takip etmiştir. Dışarıdan gelen/getirtilen askeri ve sivil uzmanlar Osmanlı hizmetine alınmış, batılı uzmanların fikri ve önerileri kanun veya nizam olarak tertip edilmiş ve uygulamaya sokulmuştur. Askeri ve ticari alanlardaki nizam ve uygulamalar önceliklidir. Islahatların idari ve sosyal alanda benimsenmesi ve yaygınlaştırılması devlet eliyle sağlanmıştır. Bu değişimin sadece askeri ve idari alanla sınırla kalamayacağı kısa sürede anlaşılmış ve esas mevzu olan ve devlet-toplum-birey ilişkilerini düzenleyen kurallarda da değişim zorunlu hale gelmiştir. Bu da Tanzimat Fermanı, ardından 1856 Islahat fermanı ve 1876 Kanun-ı Esasiye kadar giden süreci doğurmuştur. Bunların her üçü de temelde, “her ne kadar adil ve başarılı olursa olsun hükümdarın toplumsal nizamı kurma ve yürütme erkine, kanun koyma ve kaldırma yetkisine tek başına sahip olmaması gerektiği” fikrine dayanmaktadır. Böylece Osmanlı Sultanı ile onun bir avuç bürokratı daha çok da kendi istekleriyle kendi yetkilerini sınırlayan Tanizmat, Islahat ve Kanun-ı Esasi süreçlerinin mimarı olmuşlardır. Hukuki alanda görülen bu değişim kaynağını tamamen Avrupa’da yaşanan değişimden almaktadır. Bu bağlamda mevcut şartları değerlendirip kendi ihtiyaç ve birikimiyle oluşturulan kuralları ihtiva eden hukuk alanlar da yok değildir. Mecelle bunun tipik örneğidir. Ancak esasta, hükümdarın yetkilerini sınırlayan ve onu ilk önceleri “şarta” bağlayan sonraları da tamamen bertaraf ederek “cumhuriyet”e dönüşen siyasi süreç, Avrupa’nın Yeni/Modern çağlardan itibaren geliştirdiği sistemin bir devamıdır ve buradan ilham alınmıştır. Bu tespit, onun tamamen “kötü” ve “olumsuz” olduğu anlamına hiç gelmez. Elbette “evrensel” olan hukuk normları nihayetinde her insan için ,her toplum için eşit ve adil bir şekilde geçerli olmalıdır. Ancak ana çıkış noktası itibariyle toplumsal katmanlaşmada “çatışmacı” bir geleneğin ürettiği ve bir “toplumsal mutabakatı” öngören böyle bir yapının; daha çok “uyumu” içeren ve bu “uyumu” da kendi toplumsal geleneğinde gerçekleştirmiş gibi gözüken, toplumsal katmanlaşmasını bu şekilde dizayn etme tecrübesine sahip olan Osmanlı ve İslam toplumlarında yeni sorunlara yol açtığı da muhakkaktır. Bu günkü anayasa tartışmalarının temelinde de bu anlayış, toplumsal tecrübe ve müşterek hafızadaki farklılıklar yatmaktadır. Doğunun ve batının bu toplumsal tecrübelerinden elbette yararlanılmalı, ardından da Türkiye’nin ihtiyaçlar dikkate alınarak gelenek, akıl, bilim ve insanı kesiştiren bir çerçevede yeni sözleşmeler yaratılmalıdır.